IL DIBATTITO | 29 Giugno 2015

Matrimonio omosessuale: una ferita nella democrazia USA?

La decisione della Corte Suprema di legalizzare le nozze gay in tutti gli States solleva interrogativi dal punto di vista del sistema costituzionale americano. Le ragioni dei giudici che hanno detto “no”

di LUCA P. VANONI

La sentenza Obergefell v. Hodges, dello scorso venerdì 25 giugno 2015, con cui la Corte Suprema americana ha sancito il diritto al cosiddetto Same Sex Marriage, può essere definita storica sotto molteplici punti di vista. Certamente, in prima analisi, è una sentenza storica perché riconosce alle coppie omosessuali il diritto costituzionale ad accedere, in condizioni di assoluta parità con le coppie eterosessuali, all’istituto matrimoniale. Nella sua opinione di maggioranza, votata da cinque giudici contro quattro, la Corte americana ha infatti ritenuto che le libertà contenute nel XIV Emendamento della Costituzione – che sancisce il divieto per gli Stati «di deprivare ogni cittadino del diritto alla vita, alla libertà e alla proprietà senza un giusto processo» – ricomprendono anche quelle scelte di vita che definiscono l’identità e i convincimenti più intimi di ogni persona, e che sono imprescindibili per garantire la sua dignità e la sua autonomia.

Il matrimonio, secondo la Corte, deve essere contemplato all’interno di tali libertà.

Nonostante la storia di tale istituto (cui la sentenza dedica un’ampia parte) mostri come esso nasca “tradizionalmente” e “storicamente” come il vincolo affettivo tra un uomo e una donna, il cambiamento della società e dei costumi chiede oggi di riconoscere anche altre forme di unione che, al pari del matrimonio “tradizionale”, sono fondate «sull’amore, la fedeltà, la devozione e il sacrificio reciproci» e non possono essere escluse da «una delle nostre più antiche istituzioni», ma meritano piuttosto «uguale rispetto e dignità agli occhi della legge».

Il diritto al Same Sex Marriage è sancito così a livello federale; ciò significa che tutti gli Stati americani dovranno permettere alle persone dello stesso sesso di sposarsi e riconoscere la validità dei matrimoni omosessuali contratti in qualsiasi parte del Paese. Ed è anche da questo punto di vista che la sentenza può essere definita storica, perché apre, sotto un profilo strettamente giuridico, più di un interrogativo costituzionale come ben messo in luce dalle opinioni dei giudici dissenzienti, e in particolare da quella del Chief Justice della Corte, John Roberts.

Secondo il giudice Roberts l’opinione della maggioranza manca completamente di fondamento costituzionale perché trasforma un argomento politico-culturale (relativo alle ragioni sottese al riconoscimento del diritto degli omosessuali a sposarsi) in un vincolo giuridico (e per di più costituzionale), obbligando i legislativi di tutti gli Stati ad uniformarsi al volere di cinque giudici. Molto interessante è il fatto che le ragioni del giudice Roberts, e degli altri tre giudici dissenzienti che hanno votato con lui contro la maggioranza, non riguardino le sue opinioni personali sul matrimonio omosessuale, che anzi, secondo il giudice Antonin Scalia «sono personalmente di scarsa importanza», ma invece le conseguenze giuridiche della decisione, che mina i principi del federalismo e della divisione dei poteri su cui si fonda il sistema costituzionale americano aprendo una ferita profonda nel processo democratico.

In primo luogo l’interpretazione fornita dai giudici della maggioranza del diritto a sposarsi non trova fondamento nella Costituzione americana e quindi manca di fondamento giuridico. Secondo John Roberts, infatti, il cuore della decisione non riguarda l’uguale trattamento dei cittadini rispetto all’istituto matrimoniale, ma piuttosto «la definizione di cosa sia il matrimonio o, più precisamente, a chi spetti decidere che cosa sia il matrimonio».

Nel sistema giuridico americano, così come in tutti i sistemi democratici occidentali, il matrimonio è definito come l’unione tra un uomo e una donna. Tale definizione storica è cambiata nel corso degli ultimi quindici anni e in ragione di ciò alcuni Stati hanno democraticamente modificato la propria legislazione consentendo, a livello statale, l’accesso a tale istituto alle coppie dello stesso sesso. Ma ciò, continua John Roberts, non ha fatto sorgere una libertà fondamentale, perché non esiste nella Costituzione né nei precedenti della Corte Suprema alcun diritto a pretendere che ogni Stato modifichi la propria concezione del matrimonio.

In altri termini, come già ricordato dalla Corte Suprema solo due anni fa, nella sentenza United States v. Windsor (2013), quello che i ricorrenti chiedono non riguarda «la tutela di una libertà fondamentale radicata nella Costituzione, ma piuttosto il riconoscimento di un diritto del tutto nuovo».

In secondo luogo, gli Stati uniti d’America nascono e si sviluppano attorno al principio del federalismo, ovvero di una forte separazione di competenze tra il governo federale e i governi dei singoli Stati. Lo stesso Bill of Rights, che contiene le libertà fondamentali dei cittadini, fu principalmente introdotto come limite del solo potere federale, e per molti anni non consentiva alla Corte Suprema di dichiarare incostituzionali le leggi dei singoli Stati.

Nell’idea dei costituenti ciò era dovuto al fatto che il principio del federalismo su cui poggiano le fondamenta della Costituzione americana forniva a persone con idee molto diverse un sistema che consentiva loro di vivere insieme in una singola nazione. Per questo, originalmente, le competenze del governo federale erano poche e definite, mentre i poteri riservati ai singoli Stati ampi e illimitati: il presupposto politico su cui si fonda tale patto costituzionale è che, attraverso il processo democratico, è più facile per i cittadini americani controllare i legislatori vicini nei propri Stati, piuttosto che opporsi alle decisioni lontane del Governo federale.

Per queste ragioni, la legislazione relativa all’istituto matrimoniale, così come tutto il diritto di famiglia, è riservata ancora oggi alla legislazione dei singoli Stati. Ciò spiega anche perché, negli ultimi anni, il dibattito politico sui matrimoni omosessuali in America è stato tanto ricco ed articolato, suscitando argomentazioni appassionate ma rispettose da ambo le parti.

E così, in alcuni Stati, i cittadini americani hanno deciso attraverso votazioni dirette o per mezzo dei loro rappresentanti di ampliare il tradizionale significato del vincolo matrimoniale estendendolo anche alle persone dello stesso sesso, mentre altrettanto democraticamente, in altri Stati essi hanno appoggiato norme legislative o costituzionali che definivano il matrimonio come l’unione tra un uomo e una donna, impedendo di fatto il riconoscimento dei matrimoni omosessuali. Fino a quando «le Corti non hanno deciso di interrompere questo dibattito politico», esso «ha dato prova del valore della democrazia e del suo funzionamento» ha dichiarato il giudice Antonin Scalia, rispecchiando, in sostanza, il cuore del federalismo americano; come ricordato da Roberts, infatti, poiché «la Costituzione non prescrive nessuna teoria relativa al matrimonio, i cittadini dei singoli Stati sono, o dovrebbero essere, ugualmente liberi di abbracciare un’idea di matrimonio aperta alle persone dello stesso sesso oppure di riaffermare il suo significato storico».

Tale libertà è però oggi venuta meno dopo la decisione della Corte Suprema, che impone un’unica visione dell’istituto matrimoniale a tutti i cittadini americani.

Infine, proprio perché decisa da un organo giudiziario non eletto, la Decisione della Corte apre una ferita nel costituzionalismo americano, o per lo meno in tutti coloro che credono in a government of laws, not of men. La decisione se abbracciare o meno una definizione più ampia di matrimonio spetta al popolo e ai suoi rappresenti, ovvero al potere legislativo. Ma, come ricordato da Roberts, la Corte Suprema non è un legislatore e secondo la Costituzione, i giudici have the power to say what the law is, not what it should be. Può capitare che i giudici supremi siano portati a confondere i propri convincimenti su ciò che è giusto o ingiusto con quanto è loro consentito decidere, ma in ultima analisi devono sempre riconoscere quali sono i compiti, e i limiti, che lo stato di diritto riserva loro. Non avendo fondamento legale nella Costituzione o negli stessi precedenti della Corte suprema, la sentenza Obergfell v. Hodges  poggia su an act of will, not a legal judgment.

La critica del Chief Justice all’opinione di maggioranza non riguarda dunque l’opportunità di estendere o meno il matrimonio alle coppie omosessuali, ma piuttosto il fatto che «in un ordinamento democratico, tale decisione dovrebbe essere affidata al popolo e ai loro rappresentanti» e non invece «a cinque giuristi» non eletti a cui è chiesto semplicemente «di risolvere le controversie applicando la legge».

Il tema è particolarmente complesso, perché uno dei compiti dei giudici costituzionali è quello di correggere le distorsioni provocate dalle leggi della maggioranza ai diritti, garantendo a tutti (e soprattutto alla minoranza) la tutela delle libertà fondamentali. Per questo i giudici costituzionali sono spesso chiamati ad interpretare i principi costituzionali, assicurandone la piena efficacia rispetto all’ipotetica tirannia delle leggi.  L’opinione di maggioranza, con un singolare sforzo interpretativo, ha ricavato da tale diritto nel XIV Emendamento la libertà per le persone dello stesso sesso a sposarsi in piena parità di diritto. Ma come ricordato dal giudice Samuel Alito, autore di una autonoma dissentig opinion, anche l’attività interpretativa dei giudici incontra dei limiti, «proprio per evitare che cinque giudici non eletti possano imporre i loro personali convincimenti ai cittadini», il costituzionalismo americano ha stabilito che le clausole contenute nel XIV emendamento «debbano essere interpretate solo per tutelare quei diritti che sono fortemente radicati nella storia e nelle tradizioni della nostra Nazione». La decisione della Corte, in sostanza, accoglierebbe un significato delle libertà Costituzionali che non solo «è profondamente distante dalla originaria concezione liberale dei diritti», ma supera anche la loro interpretazione “social-democratica”, fornendo un significato che il giudice Alito non esita a definire “postmoderno”. Ciò non significa, si badi bene, che non è possibile riconoscere, per via legislativa, nuovi e più vasti diritti, ma semplicemente che essi devono, appunto, essere riconosciuti dal popolo attraverso il processo democratico, e non imposti dall’alto dai giudici della Corte. In sostanza, come ricordato da Scalia, parafrasando uno dei più antichi principi del liberalismo americano «consentire che un problema di natura politico-culturale come quello del matrimonio omosessuale sia affrontato e risolto da un gruppo di nove persone, altolocate e del tutto non rappresentative democraticamente significa violare un principio ancor più fondamentale del “no taxation without representation”, ossia quello del “no social transformation without representation” ».

In definitiva, dunque, la lettura delle dissenting opinions della decisione sul Same Sex Marriage ripropone e rilancia all’attenzione generale lo spinoso tema del rapporto tra governati e governanti, della decisione democratica sui cosiddetti temi eticamente sensibili e soprattutto del ruolo dei giudici nel riconoscimento dei nuovi diritti. Sempre più spesso, infatti, i giudici costituzionali e sovrannazionali utilizzano principi elastici e indefiniti quali la ragionevolezza, la proporzionalità, l’equità per far nascere, in chiave post-modernista, diritti sempre nuovi ed articolati, che, assumendo un rango propriamente costituzionale, vengono imposti nei sistemi giuridici occidentali senza passare per il tradizionale circuito democratico. Questa tendenza è frutto di cause complesse, che non possono essere analizzate interamente qui. Ma a prescindere dalle cause di questo fenomeno, le opinioni di Roberts e dei giudici dissenzienti hanno il merito di riproporre il tema dei limiti del potere delle Corti costituzionali all’interno dei sistemi democratici, enfatizzando i rischi e le conseguenze che sono legati ad suo utilizzo incontrollato ed indiscriminato. Come ricordato infatti dal giudice Roberts, con la decisione sul Same Sex Marriage: «Abbiamo invalidato le leggi di più di metà degli Stati americani, ordinando la trasformazione di un istituto che ha costituito il fondamento della società umana per millenni, a partire dai Boscimani fino agli Han in Cina passando per i Cartaginesi e gli Aztechi: chi diavolo pensiamo di essere?». 


LUCA P. VANONI

Milanese, giurista, interista. Già research fellow presso le università di Notre Dame (USA) e City of London (UK), è ricercatore confermato di Diritto Costituzionale presso l'Università degli Studi di Milano dove insegna Diritto Pubblico Comparato e Diritto anglo-americano

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